Meus amigos. É certo o empregador discriminar um trabalhador tendo em vista a sua orientação sexual, ou seja, em vez de ser heterossexual ser homossexual?
Foi noticiado recentemente que um trabalhador gay, promotor de eventos, estava sendo obrigado a participar de cultos evangélicos com o empregador, a título de conseguir a cura da sua orientação sexual, diversa da heterossexual; em virtude de sua recusa, foi despedido e tratado como pessoa "inconstante", "sem caráter" e "ladrão". Acionada a Justiça do Trabalho, a empresa foi condenada a pagar indenização.
Com efeito, aquelas pessoas de orientação sexual diversa da heterossexual são titulares de todos os direitos enunciados pela ordem jurídica, sobretudo, dos direitos fundamentais, entre os quais o direito à inviolabilidade da intimidade e vida privada (artigo 5º, X, CF) e à liberdade de consciência e de crença (artigo 5º, VI, CF).
Esses direitos são denominados direitos individuais porque exercidos contra o Poder Público.
A pergunta que não quer calar é: o homem, enquanto trabalhador, ou seja, na relação empregatícia, pode exigir do empregador a observância desses direitos? Não tem o empregador o poder diretivo, que inclui o poder normativo, fiscalizador e disciplinar?
A Constituição Federal de 88 adotou a teoria da Eficácia Imediata dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas ou da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Segundo essa teoria, os direitos fundamentais não vinculam apenas os poderes públicos, mas têm incidência imediata nas relações de direito privado, especialmente quando configurem relações de poder.
O Supremo Tribunal Federal - STF já se posicionou no sentido da adoção dessa teoria no nosso direito pátrio: “Sociedade civil sem fins lucrativos. união brasileira de compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. recurso desprovido.”
I - “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também á proteção dos particulares em face dos poderes privados.”
II - “A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantis de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência, e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõe, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.
Assim, não é dado ao empregador o direito atingir os direitos fundamentais do trabalhador, e, portanto, não pode fazê-lo com orientação sexual diversa da heterossexual, caracterizando o ato descrito na notícia como ofensa à vedação constitucional de discriminação. Até a próxima.
Prof. Dr. Fernando Belfort
E-mail: fbelfortadv@hotmail.com
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