Meus amigos. A Lei n° 12.812 em 17/05/13 que acrescentou o artigo 391-A à CLT dispõe que "a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias." Lembrando o que prevê o ADCT,: Artigo 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Artigo, I , da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Mas há de se perguntar: E se a empregada engravidar durante contrato por prazo certo ou contrato nulo perderá o direito a sua estabilidade? Vejamos.
Promulgada a lei que diz respeito à estabilidade da gestante, satisfazendo, assim, mencionado artigo, não fica estabelecida a norma no que tange a gestação durante o prazo de experiência, pois a lei foi silente. Por outro lado, também, não disse o contrário.
E sobre o contrato de trabalho o que diz a CLT? Tanto o contrato nulo como o temporário (que é uma das hipóteses de contrato por prazo determinado) são contratos de trabalho. E em razão disso vem a jurisprudência entendendo que em caso de a mulher engravidar não perderá o direito a estabilidade provisória.
O próprio dispositivo geral do Código Civil afirma que a lei protege prioritariamente os direitos do nascituro. Assim, a estabilidade à gestante foi reconhecida muito mais em função do interesse daquele do que o da empregada, visando não a privar, no estado de gestação, da conservação de um emprego que é vital para o nascituro, proporcionando-lhe os meios necessários para que tenha uma gravidez relativamente tranquila. Nesse passo, depreende-se do texto constitucional que o início da garantia de estabilidade ao emprego, neste caso, dá-se com a confirmação da gestação.
A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho - TST diz que: Gestante. Estabilidade Provisória. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Recursos de Revista das reclamadas - análise conjunta. Gestante. Estabilidade provisória. Contrato temporário. A garantia prevista no artigo 10, II, b, do ADCT tem como escopo a proteção da maternidade e do nascituro. Dessa forma, constatada a gravidez da empregada quando da ruptura contratual, deve ser reconhecida a estabilidade da gestante ao emprego, ainda que se trate de contrato temporário (Súmula nº 244, III). Precedentes. Recursos de revista dos quais não se conhecem. (TST - RR: 115597620165030068. Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos. Data de Julgamento: 21/02/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018).
Por fim até nas hipóteses de contrato nulo independentemente da validade da relação jurídica havida entre as partes (contrato nulo, ou não), a dispensa de empregada gestante gera o dever de indenização, obrigação garantida, inclusive, no âmbito da Administração pública.
Cabe dizer que a reintegração dar-se-á se não vencido o período da estabilidade provisória ou, o pagamento da indenização correspondente caso vencido.
O Supremo Tribunal Federal - STF aprovou tese de repercussão geral dispondo: "A incidência da estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), somente exige a anterioridade da gravidez á dispensa sem justa causa".
Só em caso de despedida por justa causa perderá a gestante o direito a estabilidade. Até a próxima.
Prof. Dr. Fernando Belfort
E-mail: fbelfortadv@hotmail.com
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