As empresas podem buscar diminuição em suas contas de energia elétrica por meio judicial, tal demanda se fundamenta no cálculo do ICMS ser cobrado de maneira superior ao previsto em lei. O tributo não está sendo calculado tão somente sobre o valor da energia (mercadoria), mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, bem como sobre encargos setoriais.

A TUST e TUSD compõem o preço nos contratos de venda de energia elétrica firmados no Ambiente de Contratação Livre, em decorrência do transporte desta energia elétrica pelo Sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição.

Em razão das suas destinações e atribuições, as tarifas de uso do sistema de transmissão e de uso do sistema de distribuição não são geradores do imposto. O ICMS não pode incidir sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas operacionais e administrativas da Agência Nacional de Energia Elétrica, não podendo o consumidor ser o responsável tributário pela operação que ocorre entre a concessionária da mercadoria e os que fornecem.

A estrutura legal da readequação da base de cálculo, possui base em recentes decisões do STJ, vejamos:

“Processo civil - Tributário - Agravo Regimental em recurso especial - Cobrança de ICMS com inclusão em sua base de cálculo da tarifa de uso do Sistema De Distribuição de Energia Elétrica - TUSD - inclusão na base de cálculo do ICMS - Impossibilidade - Precedentes. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra Eliana Calmon, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)

E mais recentemente, confirmando sua jurisprudência já sedimentada, decidiu o Superior Tribunal:

“Ementa - Processe civil e tributário. violação do artigo 535 O CPC. Não ocorrência. ICMS sobre "tust" e "tusd". Não incidência. Ausência de circulação jurídica da mercadoria. precedentes. Súmula 83/STJ. Recurso especial não conhecido.

Não prospera a pretensão recursal. É entendimento pacifico desta Corte Superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, não conheço do recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 02 de abril de 2015. Ministro Humberto Martins Relator.”REsp nº 1.408.485 /SC (2013/0330262-7), Recorrente: Estado de Santa Catarina.”

Assim, como o encargo de conexão, não se pode admitir que referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços.

Aplicável ao caso, conforme os tribunais e a doutrina, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, que determina:

“Súmula nº 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Vale ressaltar que o STJ consolidou, ainda, a legitimidade ativa do consumidor final (empresa consumidora) para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente nessas operações em razão da repercussão financeira do imposto que é arcado pelo consumidor final.

A empresa deverá consultar um advogado de confiança para pleitear a restituição dos últimos cinco anos pagos de forma ilegal e também a suspensão de cobrança com a correção de valores para as futuras tarifas a serem pagas na atividade empresarial.

João Badari

Advogado e sócio da Aith, Badari e Luchin Sociedade de Advogados

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